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2. LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL 2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión "fuentes del Derecho" |
Según dispone el artículo 1.1 del Código Civil, “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
Desde un punto de vista puramente técnico, al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al « modo de producción de las normas jurídicas » (F. DE CASTRO), en un doble sentido: a) Formal : En cuanto modos o formas de manifestación del Derecho: a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal. b) Material : Al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida la capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material. - Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de Fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador, o en las ideas generales del Derecho natural, etc. - En sentido menos elevado, también se habla de fuentes del conocimiento del Derecho para hacer referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo. |
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2. LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL 2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión "fuentes del Derecho" |
Art. 1.1 del CC : “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre los principios generales del Derecho”. Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido :
a) Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal. b) Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material. Otros posible s significados de fuentes del Derecho : a) Al preguntarse sobre el por qué último del Dº, se suele hablar de Fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador. b) También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hace r referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Dº positivo de una determinada colectividad y un preciso momento histórico. |
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2. LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL 2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión "fuentes del Derecho" |
Art. 1.2 CC: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho
Al hablar de las fuentes, desde un punto de vista técnico se está haciendo referencia al cómo se generan las normas, en un doble sentido: * Formal: en cuanto modos o formas demanifestación. * Material: Al considerar a las instituciones o grupos que tienen capacidad normativa Otros posibles significados: -Fuente legitimadora: al preguntarse sobre el por qué último del derecho -Fuentes de conocimiento del Dº: referente al instrumental de los juristas para identificar el Dº positivo en una determinada colectividad y un preciso momento |
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2. LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL 2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión "fuentes del Derecho" |
Según dispone el artículo 1.1.- del Código Civil, “LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL SON LA LEY, LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.”
Desde un punto de vista técnico, al hablar de fuentes del derecho, se está haciendo referencia al como se generan las normas jurídicas, al “modo de producción de las normas jurídicas” en un doble sentido: FORMAL: en cuanto modos o formas de manifestación de derecho, ora a través de ley o a través de costumbre MATERIAL: al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (Las Cortes Generales, el Gobierno, etc.) |
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2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional
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Al ser la Constitución una derivación de la soberanía nacional, es ella la que delimita el verdadero sistema normativo y conforme a ella, tanto el Estado central, a través de las Cortes Generales, como las diversas Comunidades Autónomas, a través de sus Parlamentos o Asambleas legislativas pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.
La tensión entre ley y costumbre presente en el articulado del Código Civil no es extensible a otras ramas, del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno. (Ej. Derecho público, en el que no cabe generación de normas consuetudinarias). Finalmente, hay que tener en cuenta que si el Código Civil tiene una visión "interna" o (nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución tiene una visión más "internacional"(el ingreso en las Comunidades Europeas). Conforme al art. 149.1.8. a de la Constitución la "determinación de las fuentes del Derecho" es una competencia exclusiva del Estado, si bien éste queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial existentes, para la legislación civil, en algunas Comunidades Autónomas que históricamente se han caracterizado por otorgar gran importancia a la elaboración consuetudinaria del Derecho (fundamentalmente Navarra). |
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2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional
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Se ha afirmado que el título preliminar del CC tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de qu e mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”. Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidade s normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso. Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA pueden dictar leyes en sus respectivos territorios. De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del CC no es expandi ble a otros sectores sistemáticos (o “ramas”) del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno. Finalmente, hay que tener en cuenta que si el CC tiene una visión “interna” (o nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más “interna cional”, dado que había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.
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2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional
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Al ser la constitución una derivación de la soberanía nacional, es ella la que delimita el verdadero sistema normativo.
La tensión entre ley y costumbre presente en el CC no es extensible a otras ramas del Dº. El CC tiene una visión “interna” del sistema normativo y de fuentes y la constitución tiene una visión más internacional (previendo el ingreso en las Comunidades Europeas) La constitución dictamina que la determinación de las fuentes del Dº es competencia exclusiva del estado, quedando éste obligado a respetar las normas del Dº foral o especiales. |
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2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional
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Se ha afirmado que el titulo preliminar de la Constitución Española tiene “valor constitucional”, pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio artículo 1.2 de la constitución: “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los
poderes del Estado.” Al ser la constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso. Conforme a ella, tanto el Estado central, a través de las Cortes generales, cuanto a las diversas Comunidades Autónomas, a través de sus parlamentos, pueden dictar leyes en sus respectivos territorios. |
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mirar apartado 3
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mirar apartado 3
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5. LA COSTUMBRE Y LOS USOS
5.1 Concepto de costumbre |
En la enumeración de las fuentes del Derecho, tras la ley se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden:
La costumbre: procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, la acaba imponiendo preceptivamente. Así pues las normas consuetudinarias son de emanación social. Es el modelo de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. En la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y, un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los usos sociales, a los cuales según algunos les faltaría esa conciencia social de necesidad o preceptividad. |
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5. LA COSTUMBRE Y LOS USOS
5.1 Concepto de costumbre |
Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política qu e la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportami ento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales. |
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5. LA COSTUMBRE Y LOS USOS
5.1 Concepto de costumbre |
En la enumeración de las ftes del Dº tras la ley se sitúa la costumbre La nota distintiva fundamental entre ambas es su origen de procedencia: la ley de la
organización política que la sociedad se da; la costumbre de la sociedad no organizada. Tiene 2 elementos: * Material: la reiteración de un comportamiento * Espiritual: la elevación del mismo a modelo de conducta de observancia preceptiva (éste es el que permite distinguirla de los meros usos sociales Su importancia práctica hoy en día es más secundaria que antiguamente |
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5. LA COSTUMBRE Y LOS USOS
5.1 Concepto de costumbre |
Tras la ley, en la enumeración de fuentes del derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la ley es la fuente del derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma,
precisamente, entre otros, con el fin de crear las pautas o normas de organización de la convivencia; la costumbre, por el contrario, procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observación reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. Así pues, en la costumbre no puede buscarse órgano alguno que la cree, pues las normas consuetudinarias son de emanación social directa. Es fácil comprender que las normas consuetudinarias han sido abundantes en las épocas en las cuales ni existía la aceleración y movilidad sociales de nuestros días. Hoy en día las normas consuetudinarias tienen una importancia práctica mucho más secundaria. |
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5.2 Caracteres de la costumbre
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La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Esta nota de la subsidiariedad implica dos consecuencias:
1º ) Solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, art. 1.3 del Código Civil. En Navarra, la regla es la inversa, el 1 er párrafo de la Ley 3, establece que “la costumbre no se oponga a la moral o al orden público aunque sea contra ley, prevalece sobre el derecho escrito”. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general. 2º ) Significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina, por tanto es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas. Es también característica de la costumbre que, queda excluida la vigencia de la regla iura novit curia, El mencionado art.1.3 exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. También se exige en dicho artículo que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público. En la Compilación navarra, la "costumbre notoria" no debe ser alegada y probada ante los Tribunales. |
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5.2 Caracteres de la costumbre
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No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carác ter subsidiario. Esta nota implica dos consecuencias : En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Lu ego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
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5.2 Caracteres de la costumbre
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Es fuente de
carácter subsidiario: -Sólo tiene vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (Exc. Navarra) -Es fuente porque la ley así lo determina, fijando y señalando los límites y condiciones. A diferencia de lo que ocurre con la ley y los p.g.d, queda excluida la vigencia de la regla iura novit curia (1.3 CC: quien pretenda que se le aplique, debe alegar y probar la existencia y vigencia de la costumbre. Exc. Navarra en caso de costumbre notoria.) Aunque la LEC-2000 establece que la prueba no será necesaria si las partes están conformes con su existencia y contenido y sus normas no afectan al orden público. No tiene que ser contraria a la moral (social dominante) o al orden público |
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5.2 Caracteres de la costumbre
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Por lo dicho, no es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.
Esta nota de subsidiariedad implica dos consecuencias: Las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso La costumbre es fuente de Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas. Otra característica de la costumbre es que en el caso de que se quiera aplicar la costumbre en juicio, se debe alegar y probar la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión (cosa que no ocurre con la Ley y los principios generales del derecho), menos en los casos en que las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. Por ello se dice que la costumbre es fuente del Derecho secundaria. Tradicionalmente se decía que la Ley tenía que ser racional, es decir, no contravenir los dictados de la razón, o los dictados por el Derecho Natural. Actualmente el artículo 1.3 exige que la costumbre no sea contrario a la moral o al orden público. |
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5.3 Los usos normativos
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El segundo párrafo del artículo 1.3 señala que: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.
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5.3 Los usos normativos
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art. 1.3 CC: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determ inados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias. Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. Así, si en un determi nado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al cele brar el contrato concreto e, incluso aluno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo de los negocios. A partir de la reforma del título preliminar del CC de 1974, hay ba se para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.
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5.3 Los usos normativos
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1.3 CC: Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
En el mundo de los negocios, se pretendía que al modo habitual de proceder en lacontratación se le asignara un cierto valor normativo, consiguiéndose a partir de la reforma de 1974. Los riesgos de la admisión de los usos como fuente del Dº (costumbre), se ven paliados por los límites que se imponen en las condiciones grale de los contratos y por la existencia de disposiciones legales que persiguen evitar abusos. |
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5.3 Los usos normativos
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El segundo párrafo del artículo 1.3 señala que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.” Es decir, que hay determinados usos que se equiparan con la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias (y así sometidas a las mismas restricciones que éstas).
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6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
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La enumeración de fuentes del art.1 del Código Civil se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; que se aplicarán sólo en defecto de ley o costumbre.
La inclusión de estos principios generales como fuente del Derecho, debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito, para resolver el cual no hay ley o costumbre aplicables. El art.1.7 del Código Civil impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Por ello el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso. O sea a los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. La generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez. Es común afirmar que los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad; y, de otra, por los llamados principios lógico-sistemáticos o, más simplemente lógicos positivos. Los principios del Derecho natural hay, al menos, criterios o principios que socialmente se consideran justos y que deben ser aplicados cuando no hay norma legal o consuetudinaria. Los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se infieren de las disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres, aunque probablemente formulados muy en concreto y sin pretensiones de generalizar. |
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6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
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La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado ; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.
La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que losJueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito. El CC impone a los Jueces fallar en cualquiercaso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a veces que no hay ley o costu mbreaplicables. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada –aunque deba élbuscarla, encontrarla y adaptarla al caso‐ que se encuentra en lo que se podría llamar el “limbo de lasnormas jurídicas”: los principios generales del Derecho, o principios básicos qu e inspiran a todo nuestroOrdenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, lageneralidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez. Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derechotradicional, por los princip ios del Derecho natural, por las convicciones ético‐sociales imperantes en lacomunidad y por los llamados principios lógico‐sistemáticos o, más simplemente, los principios lógicospositivos. Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de Derechonaturales tienen un rango normativo especialísimo , al estar recogidos en la Constitución, aplicándose,pues, como verdaderas supernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser principiosgenerales del Derecho. |
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6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
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-Fuente subsidiaria de 2º grado, porque sólo se aplican en defecto de la ley o costumbre. -La inclusión de estos principios como fuente se debe como medio para negar que los jueces tengan las manos
libres a la hora de fallar un pleito en el que no hay ley o costumbre aplicable. -El 1.7 del CC impone a los jueces fallar en cualquier caso, aunque no haya ley o costumbre aplicable. Es este caso cabría la alternativa de que fallase como personalmente entendiera, es decir, que creara Dº, pero nuestra tradición es contraria a eso, por ello el juez debe acudir a los p.g.d., aún así la generalidad y vaguedad de los mismos dejan amplio margen el juez. -Se integran en dos grupos: -Principios del Dº. Tradicional -Principios del Dº Natural -Convicciones etico-sociales imperantes -Principios lógicos-sistemáticos o lógicos positivos Ente ellos hay criterios socialmente justos y deben aplicarse cuando no se recogen en norma, porque caso contrario, se identificarían con los del siguiente grupo -Se encuentran ya recogidos en leyes y costumbres aunque muy en concreto y sin pretensión de generalizar (enriquec.inj) |
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6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
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La enumeración de fuentes del artículo 1 del Código Civil se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se
contienen en esos tales principios generales solo se aplican en defecto de ley o costumbres aplicables al caso. La inclusión de estos principios generales como fuente del Derecho debe ser entendida fundamentalmente para que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un juicio. El número 7 del artículo 1 del Código Civil impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión – de no hacerlo pueden cometer el delito de prevaricación, pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Cuando eso sucede cabe la alternativa al Juez que falle como personalmente entienda que debe hacerlo; es decir, consentir que el Juez crea el Derecho en ese caso. Sin embargo, nuestra tradición jurídica es contraria a eso. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada – aunque él debe buscarla, encontrarla y adaptarla al caso. |
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7. LA JURISPRUDENCIA 7.1 La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico
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En el Derecho contemporáneo el término "jurisprudencia", en sentido lato, se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento.
En sentido estricto, se ha afirmado tradicionalmente, que la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal supremo; ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad se encuentra sometido al imperio de la Ley o, en palabras constitucionales “están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico. El art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial resalta que: “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa. Las resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente fundamento en el sistema de fuentes legalmente establecido. La jurisprudencia desempeña en nuestro Ordenamiento un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y, al menos formalmente, no puede considerarse como tal. A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. |
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7. LA JURISPRUDENCIA 7.1 La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico
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El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de i nterpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley. El CC tras i mponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrán de hacerlo “ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Dº un papel secundario respecto de las fuentes del Dº propiam ente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal. Art. 1 apartado 6 CC “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”. Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el TS, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tiene n trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo), en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho . La afirmación realizada, desde la perspectiva del CC, se ve ratificada cuando considera la cuestión desde el prisma constitucional. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho. Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como ocurre en los países anglosajones), sino que han de encontr arse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido.
Consideraciones: a) El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional, mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político. b) En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nu estro, el Juez no tiene habilitación alguna para crear libremente el Dº según sus propias convicciones y criterios ético‐jurídicos. c) El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nu estra convivencia política. |
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7. LA JURISPRUDENCIA 7.1 La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico
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-Se corresponde en sentido lato con los criterios sentados por jueces en su tarea de interpretación y aplicación del Dº positivo, y en sentido estricto coincide con la doctrina sentada por el TS.
-Las resoluciones judiciales han de encontrar fundamento necesariamente en el sistema de fuentes (art 1.7 CC). Conforme a ello, desempeña un papel secundario con respecto a las fuentes y formalmente no puede considerarse como tal. Excluyéndola de las ftes,se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico La jurisprudencia en sentido estricto tiene trascendencia normativa, si se añade que forma parte del ordenamiento jurídico (complementándolo), materialmente, aunque sea de 2º orden, es también fuente del Dº. Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Dº, sino que han de encontrar fundamento en el propio sistema de fuentes establecido legalmente. En consecuencia, la primacía de la ley es innegable y la actividad jurisdiccional es una función trascendental, pero secundaria |
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7. LA JURISPRUDENCIA 7.1 La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico
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En el derecho contemporáneo el término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho
objetivo a los litigios que sean sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, se ha afirmado tradicionalmente que la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los Jueces, igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley o están sujetos a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Se desprende de ello que las resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente fundamento en el sistema de fuentes legalmente establecido y que ya hemos considerado (ley, tratados internacionales, costumbre y principios generales del derecho). Conforma a ello, resulta claro que la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un Papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal. Esto es lo que sugiere el apartado 6 del Artículo 1 del C.C., en el que se afirma que: “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico.”. |
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7.2 El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial
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-El TS tiene como misión básica resolver los recursos de casación, esto es unificar la doctrina jurisprudencial.
-La finalidad esencial del recurso de casación es salvaguardar el Dº objetivo de erróneas interpretaciones, de hecho, “la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones” ha sido el más genuino motivo casacional. -El carácter unificador de la doctrina jurisprudencial del TS ratifica su valor de fuente material del Dº. -El que se funde en infraccions de normas de Dº civil, foral o especial propio de la CCAA será competencia del respectivo TSJ. -Pese a la importancia del recurso de casación, la “jurisprudencia menor” tiene gran trascendencia en aquellas materias que no encuentran cauce procesal oportuno para ser sometidas al conocimiento del TS. |
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7.2 El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial
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Como ya hemos visto, jurisprudencia constitucional aparte, en sentido estricto sólo puede considerarse jurisprudencia la emanada del Tribunal Supremo, el cual es el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales.
El tribunal Supremo tiene por misión básica resolver recursos de casación. La creación de la técnica del recurso de casación tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite respetar la libertad decisoria de los Tribunales inferiores. De tal forma, recurso de casación y Tribunal Supremo responden a una función unificadora de la correcta interpretación de las normas jurídicas por parte del conjunto de Jueces y Tribunales del país, procurando una vez más que la primacía de las normas no pueda ser puesta en duda por cualquier tribunal, sino sólo por el Supremo. El recurso de casación no significa una revisión propiamente dicho del litigio o proceso desenvuelto en los Procesos anteriores, sino su finalidad esencial consiste en salvaguardar el Derecho objetivo de erróneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley. En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento Jurídico, su criterio queda mediatizada por el propio Tribunal Supremo, el cual puede casar (anular) las sentencias o resoluciones de aquéllos cuando no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo. |
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7.3 La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
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Art. 477 LEC-2000: -El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. -Serán recurribles las sentencias de las AP dictadas en 2ª instancia en los siguientes casos: 1º.Si se dictan para la tutela civil de los dºs fundamentales, excepto los del art. 24 de la CE 2º.Si la cuantía del asunto excede de 25 millones de ptas. 3º.Si la resolución del recurso presenta interés casacional, y lo presenta cuando la sentencia: -Se opone a la doctrina jurisprudencial del TS -Resuelve puntos sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las AP. -Aplica normas que no llevan + 5 años en vigor, siempre que no exista doctrina de TS relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. -Si se trata de los que debe conocer un TSJ, también presenta interés cuando: * La sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial o no existe dicha doctrina del TSJ sobre normas de Dº especial de la CCAA correspondiente. |
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7.2 El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial
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El recurso de casación tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite respetar la libertad decisoria de los tribunales inferiores.
Recurso de casación y Tribunal Supremo responden a una función unificadora de la correcta interpretación de las normas jurídicas por parte del conjunto de Jueces y Tribunales del País. La finalidad esencial del recurso de casación consiste en salvaguardar el Derecho objetivo de erróneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley. |
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7.3 La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
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En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso de casación se encuentra regulado en los arts.
477 y siguientes. |
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7.3 La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
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En recurso de casación se ve regulado en los artículos 477 y siguientes de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil: El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales en los siguientes casos: Cuando se dictaran por la tutela judicial civil de derechos fundamentales. Cuando la cuantía del asunto excediera de veinticinco millones de pesetas Cuanto la resolución del caso presente interés casacional Así pues queda fuera del ámbito de la casación la infracción de las normas procesales propiamente dichas. |
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7.4.- La doctrina jurisprudencial : ratio decidendi y obiter dicta
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La fundamentación del recurso de casación por infracción de la jurisprudencia requiere identificar cuidadosamente la doctrina jurisprudencial adecuada al caso debatido. La estructura de las sentencias es siempre la misma, encontrándose dividida en tres partes claramente
diferenciables, incluso tipográfica o mecanográficamente hablando: - ANTECEDENTES DE HECHO: Consideración de los hechos reales que han dado origen al conflicto sometido a conocimiento judicial, así como de los actos procesales realizados por las partes. - FUNDAMENTOS DE DERECHO: (antes llamados considerandos): razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar a los hechos la legislación oportuna. - FALLO: es la parte dispositiva de la sentencia dónde se establece cual es la resolución adoptada. El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo al demandado de las pretensiones del demandante. Pues bien, para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en que se fundamenta el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido, lo que significa que las normas aplicables sean sustancialmente las mismas. En segundo lugar, se requiere que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho que se traen a colación hayan sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi) y no una mera consideración o argumentación hecha incidentalmente, o de pasada, o referida a una cuestión marginal del proceso. |
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7.4.- La doctrina jurisprudencial : ratio decidendi y obiter dicta
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La estructura de las sentencias, con independencia del tribunal que las dicte, se divide en tres partes: A) Antecedentes de hecho: consideración de los hechos reales que han dado origen al conflicto sometido a
conocimiento judicial, así como de los actos procesales realizados por las partes. B) Fundamentos de Derecho: Razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar a los hechos la legislación oportuna o los criterios jurisprudenciales adecuados al caso. C) Fallo: es la parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisdiccional establece cuál es la solución (o resolución) que merece el caso planteado, de conformidad con los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho. Para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere que: Las normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las mismas. La argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho que se traen a colación haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi) y no una mera consideración o argumentación hecha incidentalmente, o de pasada, o referida a una cuestión marginal del proceso (obiter dicta). |
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7.4.- La doctrina jurisprudencial : ratio decidendi y obiter dicta
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-La fundamentación del recurso de casación por infracción de la jurisprudencia requiere identificar la doctrina adecuada al caso, cosa no siempre facil. La estructura de las sentencias,
se divide siempre en 3 partes: 1.- Antecedentes de hecho: Hechos que han dado lugar al conflicto y actos procesales realizados por las partes. 2.- Fundamentos de Derecho: Razonamientos del juez al aplicar a los hechos la legislación o criterios jurisprudenciales adecuados al caso. 3.- Fallo: Parte dispositiva en la que se establece cuál es la solución Para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere: 1º.-Que la doctrina en que se fundamente el recurso haya sido dictada en caso similar, o sea que las normas aplicables sean sustancialmente las mismas. 2º.-Que la argumentación realizada por el tribunal en los fundamentos de derecho haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi) y NO una mera consideración incidental, de pasada, o referida a una cuestión marginal del proceso (obiter dicta). |
