刑文22（1）

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釋103

Back 1

具補充性之行政命令每依情勢變遷而隨時予以修改,此種補充規範變更不視為法律變更,僅【視為事實變更】,無刑法第2條第1項之適用。

Front 2

通說)補充空白構成要件之行政命令與空白構成要件結合,即成為空白構成要件之禁止內容,而【足以影響可罰性之範圍】,

Back 2

故此行政命令之變更與刑罰法律之變更並無不同,應有刑法第2條第1項之適用。

Front 3

鐵路管理局,雖實質上從事私經濟行為,

Back 3

因【組織型態屬於機關】,似認為係公務員較為妥適。

Front 4

村里長因為辦理村、里之【公務以及交辦事項】,

Back 4

自屬依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

Front 5

里長是對於易服社會勞動執行登記簿之【核實】事項,

Back 5

即非刑法上之公務員。

Front 6

公立學校、公立醫院或公營事業員工,依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為,其採購縱僅涉及私經濟之事項,惟因【公權力介入甚深,仍宜認為係有關公權力之公共事務】,該人員於從事該事務時,應認為是授權公務員。

Back 6

必須是上揭醫院、學校、事業機構之【總務、會計等專業人員】為主,始得認為係屬授權公務員。

Front 7

鑑定人並未因此而取得檢察官、法官調查證據或其他職務之權限,

Back 7

益見其並未因此而享有公權力之行使

Front 8

實務見解認為重傷必定是指很重大的傷害,

Back 8

所以必須要是【經診治後也不能回復】

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行為時認定重傷說

Back 9

有學說見解認為是否重傷必須從行為時(行為當下)予以判醫

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德通說

Back 10

裁判時完全不能痊癒,或無法於可預見的期間內治癒;或治療行為有高度風險,以致於不能期待被害人接受。

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從最容易成立重傷一直排列到最不易成立重傷,則其順序就會是:

Back 11

行為時認定重傷說、折衷說、最高法院 28年度上字第1098 號判例的實務見解(永久不能回復說)。

Front 12

客觀歸責

Back 12

1. 製造法所不容許之風險。2. 風險實現。3. 落於TB效力範圍內。

Front 13

製造法所不容許之風險

Back 13

降低風險、信賴原則、特殊認知

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風險實現

Back 14

行為與結果不具常態關連性、結果之不可避免性、規範保護目的範圍

Front 15

落於TB效力範圍內

Back 15

第三人專屬負責領域、被害人自我負責

Front 16

對於歸責上的檢驗,實務見解是以相當因果關係為判準;

Back 16

而學說則是以條件因果加上客觀歸責理論作為標準

Front 17

替代性風險是指以一個新製造的風險·取代原存在的風險。

Back 17

屬於違法性層次中可否適用緊急避難的問題,與降低風險乃客觀構成要件層次的歸責問題不同。

Front 18

風險升高概念違反罪疑唯輕原則,此外,將風險升高視為實現風險,將使得違反注意義務的行為

Back 18

只要有提高結果出現的可能性,就視為危險已被實現,無疑是將具體危險犯視為實害犯來處罰。

Front 19

涉及風險升高之爭議

Back 19

1. 風險升高說:2. 罪疑唯輕說:

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風險升高說:

Back 20

只要行為人之行為提升發生結果的風險,且風險是超越容許風險之範圍,則發生的結果對行為人而言皆屬可歸責的。

Front 21

罪疑唯輕說:

Back 21

風險升高的概念是將具體危險犯轉化成實害犯處罰,且亦牴觸罪疑唯輕原則

Front 22

（85、2）形式結合犯之故意,不以具備犯意聯絡為必要,

Back 22

只要是利用為基礎行為之時機,而犯相結合之罪,縱使為另行起意,亦屬具備形式結合犯之故意。

Front 23

實務以是否著手

Back 23

來認定是否為現在侵害。

Front 24

有效說可能擁有的疑慮是會過度前置侵害的現在性時點,

Back 24

在家暴案件中,即使實施家暴者正在熟睡中也有可能會認定成是現在侵害。

Front 25

具體危險說：從法益實質角度與個案事實具體判斷,尤應考量侵害者的行為是否已足以直接導致侵害出現。

Back 25

侵害者的行動帶來防衛者法益的具體危險時,此時才能認定有現時性的侵害。

Front 26

預備行為最後階段說：以「侵害著手實行之前,且緊鄰於密接行為的預備行為最後階段」來認定現在不法侵害的最前緣,始為妥適。

Back 26

不會過度前置現在性時點,且也不僵化的只以著手時點判斷現在,妥適地在不法侵害者與防衛者間取得平衡。

Front 27

以事前或是事後的角度來判侵害,

Back 27

會影響到個案當中是否會存在「容許構成要件錯誤」。

Front 28

（黃）應以【事後的客觀】情形判斷有無侵害,

Back 28

（林）則認為應以一般人如立於【行為人行為時之立場】判斷、觀察,是否認為有侵害存在加以判斷。

Front 29

正當防衛社會倫理限制事由

Back 29

(1）無罪責能力之人(2)極度輕微之法益損害(3)生活上具親密信賴關係之親屬(4)挑唆防衛

Front 30

挑唆防衛：通說對於挑唆防衛皆區分成蓄意及非蓄意來探討,若是蓄意挑唆防衛,已屬防衛權之濫用而不得主張正當防衛。

Back 30

若是非蓄意的挑唆防衛,則因為行為人對於不法侵害的發生與有責任,此時不得優先採取防衛手段保護自己的法益,毋寧負退避義務,如果無法迴避,只能優先採取保護性防衛措施,除非保護性防衛措施無效,才能改採攻擊性防衛措施。

Front 31

欠缺明確意圖的挑唆前行為,尚難與接續出現的不法侵害情狀及防衛手段串聯,因此該挑唆前行為必須理解為獨立事件,

Back 31

既然是獨立事件,當然沒有挑唆者對於防衛情狀出現的與有責任,也不存在限制後階段防衛手段的規範理由。

Front 32

判斷避難行為是否合於優越利益衡量原則時,不能僅以抽象的法益位階(即生命>身體>自由>財產)做為唯一的判斷標準,

Back 32

尚須綜合各種指標予以判斷。

Front 33

若從刑訴第88 條第2項的字面意義來看:「犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯」

Back 33

因此似乎必須被逮捕者確實在實施犯罪,是合法的現行犯逮捕,换言之,若是誤以為他人在實施犯罪而予以逮捕,屬於容許構成要件錯誤。

Front 34

多學：「犯罪實施中」,

Back 34

應該解釋為「有合理懷疑認為犯罪實施中」,才能符合立法本旨。

Front 35

程序標準說:強調為了有效保全刑事訴追利益,既然容許公務員逮捕重大嫌疑之人,就不應不公平地讓本於公民勇氣替國家逮捕現行犯的私人掉入較高的追訴風險,

Back 35

故即便非真正的犯人,但只要有重大嫌疑即可為現行犯逮捕。

Front 36

實務見解並無細緻地區分不同類型的自招危難而異其法律效果,在行為人保護利益優越於侵害利益之情形,實務見解不當地剝奪避難者得以主張緊急避難之權利,似有不妥·

Back 36

若依學說見解,行為人的確面臨被狗攻擊之緊急危難,甲所採取之手段具適當性,亦係所有相同有效手段,對他人侵害較小者·所欲保全者為自己的身體法益,犧牲的係他人之財產法益,亦通衡平性的考量;主觀上甲亦具避難意思。 綜上,甲得依照第24條第1項緊急避難之規定阻卻違法。

Front 37

多數意見採納德國聯邦憲法法院發展出的「相互影響說」,認為憲法上的基本權雖不能直接作為刑法上的阻卻違法事由,

Back 37

但卻必須成為利益衡量時的關鍵要素,間接影響違法性的解釋方向。

Front 38

於違法性,客觀上,乙企圖拔槍行兇,但尚未舉槍瞄準,是否可認為屬於現在之不法侵害：

Back 38

(1)未遂階段說:(2)有效防衛說:(3)預備行為最後階段說:

Front 39

未遂階段說:

Back 39

僅有在行為人之行為已著手,亦即對他人法益具有直接的危險性,始勘認定為已經迫在眼前、業已發生的現在性不法侵害,在此時點之前,並無現在侵害可言。

Front 40

有效防衛說:

Back 40

不應拘泥於行為人行為是否著手,即便在預備階段,只要再不為防衛行為,即無法適切保護法益,或雖可防衛法益,但必須承擔過大之風險,亦即只要處於【能有效防衛法益之最後時間點】,於此時點時即應認為屬於現在之不法侵害。

Front 41

預備行為最後階段說:實務見解以是否著手來認定現在性·標準過於僵化,

Back 41

雖然侵害行為仍屬著手實行前的預備階段,惟該預備行為若【緊鄰於密接行為的最後階段】,侵害行為即屬現在。

Front 42

管見認為未遂階段說過度延後防衛者可加以防衛的時點,對防衛者法益保護不周,而有效理論在家暴受虐事件則是不當前置防衛者之防衛時點,此對潛在侵害者(指施家暴者)之法益亦屬嚴重侵害,故為衡平防衛者與潛在侵害者之法益保護,應採預備行為最後階段說,若採此說,

Back 42

企圖拔槍但尚未瞄準,雖尚未達著手未遂階段,但此行為與瞄準此【著手時點已具有密接緊鄰的關係】,可認為已達預備行為之最後階段而屬現在不法侵害,甲之防衛手段亦屬適當且必要,主觀上亦有防衛意思,綜上所述,甲之行為可依照第23條主張正當防衛而阻卻違法。

Front 43

與法益不具關連性之詐術：行為人並未透過詐術將法益侵害隱藏起來,而只是對被害人承諾的動機予以欺瞞,則因被害人對行為人之行為會損害到自己的法益有所認識,故其承諾仍屬有效。

Back 43

甲謊稱乙若讓其毆打的話,則將會給乙 100 萬,但乙被甲毆打後,甲並未依約給錢。

Front 44

侵害法益目的之欺瞞如具有【重大性】,則被害人之承諾亦屬無效,因為此時行為人運用與操作此一優越知識促使被害人作出錯誤的放棄法益判斷。

Back 44

在此被害人之承諾,乃行為人對其進行意思支配之產物,因此應該運用【間接正犯】之法理,認為行為人對被害人法益侵害之結果應負責任。

Front 45

醫師甲欺騙病人乙,聲稱抽血是為了要健康檢查,乙因而同意抽血。但甲隱瞞沒說的真實目的,是要偷偷蒐集病人的血液以研究該病人是否具有特殊遺傳基因。

Back 45

即屬於對侵害法益目的具有重大性之欺瞞,故被害人之承諾仍屬無效。

Front 46

具有關連性的詐術,是指行為人透過詐術將法益侵害給隱藏起來,

Back 46

因被害人根本不知行為人之行為會侵害其法益,其承諾自屬無效。

Front 47

屬法益關連性之欺瞞,

Back 47

受欺瞞之承諾應為無效。

Front 48

與法益不具關連性之詐術,則是指行為人並未透過詐術將法益侵害隱藏起來,

Back 48

而只是對被害人承諾的動機予以欺瞞,則因被害人對行為人之行為會損害到自己的法益有所認識,故其承諾仍屬有效。

Front 49

許：原因自由行為的處罰理據應採取例外模式中的责任減免事由排除適用說。

Back 49

原因行為違反不真正義務，發生失權效,責任減免事由的抗辯,不再適用於行為人的犯行。其他在刑法上有類似失權效的效果:自招危難、挑唆防衛、超越承擔過失。

Front 50

原因自由行為之著手：結果階段說

Back 50

以開始實行構成要件行為為著手之時點。(對於原因自由行為的處罰根據會採取例外模式)

Front 51

原因自由行為之著手：原因階段說

Back 51

原因自由行為含有前後相續不可分之原因階段與結果階段,二階段應同時兼顧,前階段之行為亦為評價之對象,故應以原因行為為著手時點。(對於原因自由行為的處罰根據會採取構成要件模式)

Front 52

例外模式:原因自由行為屬「罪責與行為同時存在原則」的例外,

Back 52

為避免權利濫用·法律適用者在此應對第19條第1項為目的性限縮解釋。

Front 53

構成要件模式(前置理論):行為人係在原因行為階段即對後續法益侵害設定下了關鍵的原因,理解構成要件行為時,應以原因行為為主,

Back 53

後續的結果行為則是自然的事實流程,而非犯罪行為。

Front 54

管見以為為堅守罪責與行為同時存在原則,

Back 54

且採構成要件模式,始能正確合於刑法上的歸責原則及犯罪審查原理,故贊同構成要件模式之前置理論。

Front 55

甲飲酒的行為可能構成第277條第1項故意傷害既遂罪:(1)客觀上,自陷於責任障礙狀態的行為讓甲形成了違犯後行為的勇氣,對於後續流程來說,此行為與傷害結果間自具不可想像其不存在的條件因果關係。

Back 55

(2)又飲酒自陷障礙狀態的行為,若參酌行為人的「特殊認知」,亦可認定其製造了法所不許之傷害風險,這個傷害風險最後也在結果中實現;甲主觀上亦具有傷害故意。

Front 56

第19條第3項文義觀之,很難判斷是否包含了學說上討論的過失原因自由行為的類型。

Back 56

因此有學者建議司法實務即便要以第19條第3項為處罰過失原因自由行為的依據,至少亦應以原因行為當時已對後過失行為【有明確的預見可能性】者為限。

Front 57

延展型過當防衛

Back 57

防衛者前階段使用符合必要性的防衛手段實行防衛,但出於驚慌、害怕的想法而於後階段無阻卻違法情狀的情形下實行攻擊行為

Front 58

許：過當防衛包含強度型過當防衛以及延展型過當防衛。

Back 58

擴張解釋第23條但書,而得減免其刑。

Front 59

比起從頭到尾皆不具備客觀防衛情狀的情形,本案前階段具備客觀防衛情狀且防衛人使用具必要性的方式實行防衛手段,此乃不法減輕;

Back 59

而在時間空間不中斷的情形下,若防衛者基於驚慌、害怕的情形而實行反擊行為時,期待其遵守合法的法律規範的期待可能性亦隨之降低,此符合罪責減輕。

Front 60

強制性緊急避難,

Back 60

客觀上存在著緊急的危難情狀,而行為人同時也是強制罪的受害人,行為人因為遭受強暴、脅迫而處於持續性的危難,主觀上為了救助自己或他人的法益,而被迫做出違法行為的情形。

Front 61

強制性緊急避難的情形,行為人是否得主張24條緊急避難進而阻卻違法：

Back 61

實：寬恕罪責說。學：1. 阻卻違法說，2. 寬恕罪責說。

Front 62

寬恕罪責說

Back 62

維護被害人之正當防衛權。

Front 63

薛：只要避難行為其保全的利益重大優越於所犧牲的利益,即可適用阻卻不法之緊急避難。

Back 63

通說與實務皆承認的「利用他人合法行為」的間接正犯類型,即可得知參與同一法益侵害的不同行為可以被割裂評價,卻不會構成法秩序上的評價矛盾。

Front 64

橋的高度如果足以讓行為人認識墜落的致命性,那麼其對於風險的認識,已足以建構故意的認識要素,而無須進行因果歷程錯誤之討論。

Back 64

反之,若是橋梁的高度頗低,無法讓人看出推落行動本身的致命性,而行為人想像的溺死結果也未出現,那麼就必須檢視因果歷程錯誤是否阻卻故意。

Front 65

墜落具有致命性者:

Back 65

不論被害人最後的死亡確切原因,究竟是高速墜落後昏迷、身體撞擊河床,還是溺死等等,都只是不同的死亡樣貌而已,對於結果歸責來說,由於推落被害人之行為本身已經製造了高度的死亡風險,足為死亡結果歸責之基礎。行為人主觀上僅需認識因果流程中的重要部分,以殺人罪而言,致命性的相關部分才是重要部分。

Front 66

墜落不具有致命性者:

Back 66

主觀上故意要認識的範圍應採取風險認識說。在矮橋的情形,是否會如同橋的高度本身即足以導致墜落者死亡的情形作出相同的結論,殊值探討。基本上應認為,若要求所認識的行為須達有效殺人之危險程度,則此情形應僅成立過失致死。

Front 67

複數行為：結果提前發生：著手標準說:

Back 67

德國通說認為在前一個行為已可被評價為是著手(未遂)時,結果雖超出預期的提前發生,然仍在一般生活經驗的能預期範圍,仍應論以故意既遂;惟若行為人在著手實行前的預備階段就提前引發結果發生,因尚未出現與故意重要相關的因果流程,故只能成立過失犯,再與預備犯(如有處罰明文)成立想像競合。

Front 68

複數行為：結果提前發生：既遂故意說:

Back 68

德國少數說認為只有行為人到達「既了未遂」的程度,也就是在其自認為行為足可實現構成要件時,才能具有「既遂故意」,而對提前出現的結果承擔故意既遂的責任。

Front 69

複數行為：結果提前發生：許

Back 69

在肯認行為人前行為已屬進入未遂階段之後,尚必須判斷行為人之前行為是否屬於已實行典型構成要件行為,才得以肯認故意犯的客觀歸責。且接續認定主觀故意時,該偏離因果流程至少仍須在行為人未必故意的認識及意欲範圍內,才可以肯認主觀結果歸責。

Front 70

故意理論

Back 70

故意除了對犯罪事實之知與欲外,尚包括不法意識。所以在容許構成要件錯誤的情形,行為人因為欠缺不法意識,結論上就是阻卻故意。

Front 71

負面構成要件要素理論

Back 71

阻卻違法事由之行為情狀亦屬整體不法構成要件的內涵,而屬負面的構成要件要素,行為人主觀上誤認負面構成要件有關行為情狀之存在,即屬構成要件錯誤,足以排除構成要件故意,至多成立過失犯。

Front 72

嚴格罪責理論

Back 72

將容許構成要件錯誤視為禁止錯誤,並不排除行為人之故意,僅能依錯誤的能否避免,決定行為人的罪責是否全部阻卻或是部分減輕或免除而已。

Front 73

限制罪責理論

Back 73

容許構成要件錯誤雖非構成要件錯誤,但兩者有其相似性(都是屬於事實錯誤),在法律的評價上應為相同之處理,故應類推適用構成要件錯誤,否定行為人之故意,僅能論以過失。

Front 74

限縮法律效果的罪責理論(通說)

Back 74

容許構成要件錯誤應為獨立的錯誤類型。但法律效果仍援用構成要件錯誤。其不影響行止型態之故意,而只影響罪責型態之故意,即行為人仍具構成要件故意,但欠缺故意罪責,而後再去討論是否成立過失犯。

Front 75

許採取「限制法律效果的罪責理論」容許構成要件錯誤因為比較接近構成要件錯誤,故嚴格罪責理論不可採;至於負面構成要件要素理論不為通說的三階層犯罪審查體系所採;

Back 75

又若採取負面構成要件要素理論或者是限制罪責理論,將產生利用他人容許構成要件錯誤的法律漏洞,亦即被利用的他人侵害法益行為,因不成立故意違法主行為而不能成立共犯,倘若要將利用人評價為是間接正犯,又會因為間接正犯無法運用在己手犯與純正身分犯中,而產生評價上的漏洞。

Front 76

構成要件錯誤說

Back 76

行為人必須認識到其所獵殺的動物為保育類動物,否則便不具備本罪之構成要件故意。

Front 77

禁止錯誤說(聯讀理論、共讀理論)

Back 77

所有空白構成要件要素都是可以替換的,使用空白構成要件之立法形式,僅係立法經濟之考量。行為人之故意只需認識到所獵殺之客體事實上是動物即可,至於誤認其非保育類動物,僅係欠缺不法意識,而成立禁止錯誤。

Front 78

如果以一般的論罪歸責模式論斷,那麼甲主觀上是174 條的故意,但是客觀要素沒有完全實現(要完全實現本罪客觀要素,應該要是未有人所在才對喔!)所以論174條的未遂

Back 78

然後甲客觀上燒到是有人所在的房子,實現173 條的客觀要素,但是卻因其主觀上並無本罪故意(甲主觀上以為裡面沒人),所以充其量只能在其對於裡面有人的情形有預見可能性的時候論以本罪的過失犯而已,也就是論173 條的過失犯,兩罪想像競合後論174 條的未遂犯。如果今天案例改成是建築物裡面真的沒人時,這時甲反而直接成立174條的既遂犯。

Front 79

解決這排他互斥構成要件前提事實錯誤的方法,其實就是建構起這兩條犯罪之間的包含關係。也就是說立法者之真意其實是,不管你建築物裡有沒有人,只要對建築物放火我就是要處罰!

Back 79

應該把174 條看成是基本構成要件,而173 條是變體構成要件中的加重構成要件,形成大包小的概念。在適用174 條的時候,只要客觀上行為人在燒建築物,主觀上認知其在燒建築物即該當本罪之既遂犯!

Front 80

德國刑法第16條第2項

Back 80

凡於行為時誤以為輕法構成要件之前提事實存在者,其故意之違犯僅得依輕法處罰。

Front 81

蔡：167 條是披著個人減免刑罰事由外衣的寬恕罪責事由!既然罪責本質都是以探究行為人主觀為主,所以應該認為167條的適用應該要以行為人主觀上的想像為主。

Back 81

行為人就算誤認有親屬關係而湮滅刑事證據(客觀上沒有親屬關係),還是有本條減免刑罰的適用喔!

Front 82

在誤想防衛過當案例中,因為客觀上根本沒有現在不法侵害,所以行為人所逾越的也不是嚴格意義下的必要性界限,而是逾越主觀想像上的必要性界限,所以在這種情形,只單純涉及誤想防衛,而可以把行為人的刑責調降為過失犯。

Back 82

至於防衛過當爭議(反擊手段逾越了主觀想像不法侵害的必要性界限),倘若欠缺客觀的防衛情狀,卻採取超出自行假設防衛情狀必要界限的反擊手段時,既無任何縮減不法的理由,自不得適用23條但書減刑責。

Front 83

主觀上,甲認知乙已經死於其拔槍射擊之行為,不料乙卻係死於甲挖洞掩埋之行為,此等因果歷程不一致之情形,學理上將其稱為「結果延後發生之因果歷程錯誤」,對此,學說實務容有爭論,析述如下:

Back 83

1. 實務認為應將前後兩行為合併為一行為觀察,視為一個整體行為,據此,後行為仍為前行為之故意所包含,行為人有「概括之故意」,成立故意既遂。

Front 84

2. 自主雙行為說

Back 84

認為前後兩行為皆為獨立自主之不同行為,基於故意行為同時存在原則,於前部分行為行為人主觀上雖有故意,但客觀上被害人卻未死亡,應論未遂;後部分行為,行為人主觀上顯然不具殺人故意,至多成立過失,兩罪數罪併罰。

Front 85

3. 第一行為關鍵說

Back 85

此說認為判斷關鍵為第一行為。後行為承續前一個危險舉動,且因果歷程之出入並沒有重大偏異到超出一般預見可能性的範圍,結果應該可以歸咎於最前之危險行為,又行為人於為前行為時有故意,故成立故意既遂。

Front 86

4. 管見認為概括故意說太過擴張行為人主觀故意範圍,自主雙行為評價上又過於切割前後行為,

Back 86

通說主張應採取「第一行為關鍵說」。此說正確認識到後行為之危險性係承接於前行為而來,兩者具緊密連結性。若採此說,不但客觀上具因果關係及客觀歸責,亦具備本罪故意。

Front 87

對於侵害判斷的時點有事前、事後判斷兩種不同的見解,

Back 87

管見認為正當防衛權之行使可不必考量衡平性,考量其手段之強烈,應嚴格且讓慎判斷個案中有無侵害,故採事後判斷之觀點

Front 88

既遂說:

Back 88

阻卻違法事由包含主觀與客觀要素,且需兩者一致對應時才能排除行為的不法性,反面容許構成要件錯誤之情形因欠缺主觀之阻卻違法要素,據此行為人應就其構成要件該當行為負完成之既遂責任。

Front 89

未遂說:

Back 89

此時應比附援引未遂的法則而僅課予行為人未遂之刑責。行為人固然實現了結果不法,但此結果不法已經因客觀上存有阻卻違法的正當情境而被抵銷,故其不法僅止於行為不法,即行為人違背法規範的主觀意思而已,此情形猶如未遂犯一般,因此應援引未遂之法則,僅依未遂處罰之。

Front 90

管見認為既然行為人已欠缺主觀之阻卻違法要素,其行為即無法阻卻違法,

Back 90

客觀上存在著阻卻違法要素僅能於量刑上做考量,在犯罪之成立上並無任何特殊之效果,故採既遂說。若採此說,行為人之行為無法阻卻違法。

Front 91

如果是行為人誤認法規範(例如誤以為在公家機關承包清潔工作即取得公務員之身分),此時即屬誤認法規範之幻覺犯而不罰;

Back 91

而如果是誤認相關事實(例如行為人不知其公務員的任命程序無效),此時因為是誤認事實,即屬反面構成要件錯誤,而應討論是否構成相關罪名之未遂犯。

Front 92

未了未遂及既了未遂的區分判準

Back 92

通：主觀說。學：新客觀說。

Front 93

通：主觀說。在犯罪最後實行行為完畢時,行為人主觀上認為已經完成犯行的最後一個步驟,即屬既了未遂;

Back 93

反之若行為人於最後實行行為時點,主觀上認為未完成犯罪所必要的全部行為,則屬未了未遂。

Front 94

因果關係遮斷說的觀點。對於中止行為的要求程度標準,應聚焦在是否已經開啟朝向既遂結果發生之因果流程。

Back 94

也就是說對於中止行為究竟要積極防果抑或是單純消極放棄即可,僅取決於是否保護客體已陷入隨時會發生既遂結果的具體危殆狀態。。若被害客體已進入到隨時會發生既遂結果的具體危殆狀態,則行為人即須投入積極防果之行為,始得合於中止行為的要求程度。

Front 95

中止未遂的「結果不發生」

Back 95

構成要件結果、犯行未既遂。

Front 96

構成要件結果：有學說上認為應該把所謂結果不發生的結果,解釋成是構成要件結果的意思。

Back 96

所以在「結果已發生但犯行未既遂」的情形,因為構成要件結果業已發生,故此時不得直接適用刑法第27條第1項前段。但如行為人有衷心悛悔,因為此情形與準中止的情況類似,故可類推適用刑法第27條第1項後段的準中止未遂之規定。

Front 97

犯行未既遂：而有學說認為刑法第27條第1項前段所稱的結果,應是指「犯行既遂」。所謂的防止結果發生,就是指防止結果透過可歸責的途徑出現的意思。

Back 97

所以在「結果已發生但犯行未既遂」的情形(例如雖然死亡結果已經發生,但行為與結果間欠缺客觀可歸責性),因為此時仍屬犯行未既遂,故行為人仍得直接適用刑法第27條第1項前段中止未遂的規定。

Front 98

適用第27條第1項後段之規定,需合於兩項要件:結果之不發生非防止行為所致、行為人已盡力為防止行為且防果行為係屬可靠。

Back 98

本例中,雖結果不發生非防止行為所致,然甲親自電召救護車後,隨即離去,並未留下確認救護車是否實際上將被害人送醫,顯非可靠之防果行為,此行為不具真挚性,故甲不得依第27條第1項後段規定減免其刑。

Front 99

主客觀混合理論:

Back 99

應以行為人犯罪計畫為依據,判斷客觀上行為人是否已實施與構成要件實現具密接關聯性的實行行為,並對構成要件所要保護之客體造成直接危險,若肯定,即屬著手。

Front 100

無危險

Back 100

具危、重無

Front 101

具體危險說:

Back 101

根據一般人於行為當時所能夠認知的事實,輔以行為人之特別認知,倘任何一個理性的第三人均不認為保護客體有受到法益侵害的危險,即屬無危險。

Front 102

重大無知說:

Back 102

視行為人是否出於重大無知而定。只有當行為人主觀上的犯罪計畫是基於一個完全偏離於一般因果法則的想像時,方屬無危險。

Front 103

間接正犯之著手：

Back 103

以利用人為利用行為之時為著手、以被利用人開始實行之時為著手、幕後利用者若已放任可能發生結果之因果歷程獨立運作與進行,並可能導致行為客體遭受行為工具侵害時。

Front 104

以利用人為利用行為之時為著手

Back 104

仍是依主觀危險理論來判斷,亦即間接正犯(行為人)主觀上對於利益侵害已經失控的時候。

Front 105

以被利用人開始實行之時為著手：

Back 105

幕後者之利用行為與行為工具被利用之行為應合為一個整體犯罪行為來觀察,則被用者之行為便視為利用者之行為,故應以被利用之行為工具開始著手為準。

Front 106

(通説)幕後利用者若已放任可能發生結果之因果歷程獨立運作與進行,並可能導致行為客體遭受行為工具侵害時,間接正犯亦屬達於著手之階段。

Back 106

按幕後者主觀之認知,其所策動之攻擊行為歷程已經展開,且又無其他重大介入措施或較長時間之中斷者,即使行為工具尚未開始為構成要件行為,亦為著手。

Front 107

被利用人發生客體錯誤

Back 107

1. 視為利用人之打擊錯誤說、2. 個化理論。

Front 108

視為利用人之打擊錯誤說

Back 108

由他人所擔任之人的工具有如他人使用之機械性工具,無辨認行為客體之必要,即間接正犯中行為工具之客體錯誤,其彰顯之現象有如打擊錯誤,對於目的客體,成立該罪之未遂犯,而對失誤客體,即有可能成立過失犯,兩罪係想像競合。

Front 109

個化理論

Back 109

視幕後者是否把「將被害人特定」之任務,交給被利用人,若為肯定,則依利用人客體錯誤處斷,若為否定,則係利用人之打擊錯誤。

Front 110

相續共同正犯最終的犯罪參與時點

Back 110

1. 實質犯罪終了說、2. 以犯罪既遂為原則,形式犯罪終了為例外說。

Front 111

實質犯罪終了說

Back 111

此說認為相續共同正犯最後的參與時點是在犯罪實質終了前。所謂犯罪的實質終了,就是指行為已完全實現形式的犯罪構成要件(犯罪既遂)之後,直到法益侵害終局結束的階段而言(犯罪終了)。

Front 112

以犯罪既遂為原則,形式犯罪終了為例外說

Back 112

此說認為原則上應以其他正犯的犯罪既遂前為最終參與時點,但在繼續犯或是接續實現構成要件的情形,例外以形式犯罪終了作為相續共同正犯最終的參與時點。而形式犯罪終了的意思是指在犯罪既遂之後,該行為仍反覆地實現犯罪構成要件直到結束的期間,若是在既遂後,行為只是擴大法益侵害或是實現行為人的犯罪意圖,則不能成為單一犯罪的一部分。

Front 113

過失共同正犯否定說

Back 113

有學說贊同實務見解,認為應否定過失共同正犯的概念,複數行為人只要各自去成立過失犯罪即可。而在「滾石案」的情形:「甲乙兩人出於遊戲,各自從山坡上推下巨石,坡下有人遭巨石擊中而死亡。鑑識上可以確認,屍體只有一個撞痕,但偵查上無法得知,是甲或是乙所推的巨石所造成」,如果肯認過失共同正犯而讓甲乙皆成立過失犯罪,是有違罪疑惟輕原則

Front 114

過失共同正犯肯定說

Back 114

在符合以下的要件的情形下,肯認過失共同正犯的成立：(1)相互利用補充關係。(2)各個行為人違反各自的注意義務,對於其他共同參與者違反注意義務也有懈怠,因而形成整體的一個不注意。(3)不注意與結果發生問有因果關係。

Front 115

學：業務侵占罪既然同時具有構成身分(持有他人之物)及加減身分(業務身分),那麼自然兩個身分都得予以適用。

Back 115

首先依照刑法第31條第1項擬制具有持有他人之物的身分,而後再依照刑法第31條第2項,將無身分之人論以普通侵占罪的共同正犯或是共犯。

Front 116

被教唆者發生客體錯誤：

Back 116

教唆既遂說、未遂教唆說、區別理論。

Front 117

判例認為正犯所產生的等價客體錯誤對於教唆犯的刑責不會產生任何影響。

Back 117

故如果正犯成立故意殺人既遂,則教唆者即成立故意殺人既遂罪的教唆犯。

Front 118

教唆既遂說

Back 118

有學說見解認為被教唆人之客體錯誤,對於教唆犯之可罰性,不生影響。因為該客體錯誤按照一般生活經驗係教唆人能夠預見者,則教唆人仍應成立教唆既遂犯。如果採取下述的未遂教唆說,則將產生現行刑法不處罰未遂教唆,若有些輕微犯罪又不處罰過失犯,將造成刑法上處罰的漏洞。

Front 119

未遂教唆說

Back 119

此說認為被教唆人的客體錯誤應視為教唆人的打擊錯誤。論罪上,則是對於目標客體成立「未遂教唆」,而對於失誤客體成立過失犯,而因現行法已不處罰未遂教唆,所以就是單獨論以過失犯。

Front 120

區別理論：此說認為在正犯產生等價客體錯誤時,教唆者應如何論罪,應以「教唆故意是否有具體指涉特定行為客體而定」。

Back 120

若有具體指涉特定行為客體,例如有交付照片、指定好要殺的人位於哪間醫院的幾號病房的幾號病床上,則正犯發生的等價客體錯誤即應視為是教唆犯的打擊錯誤,而論以故意未遂與過失犯;相反地,倘若教唆故意並未具體指涉特定行為客體,例如甲未明指對象而僅單純唆使乙任意殺一個人的情形,則此時應認為直接視為教唆犯的客體錯誤,因為此時應認為教唆者主觀上已有容忍正犯任意選擇客體的認知,故正犯即使發生客體錯誤,也仍在教唆故意所涵蓋的範圍內。

Front 121

學說上對於幫助犯之因果關係此問題,眾說紛紜,

Back 121

甲說:有認為在幫助犯的脈絡下否定任何因果關係之要求,將之理解為一種抽象危險犯的結構。依此,不具因果關係之幫助行為,或者甚至是無效的幫助行為,均可成立既遂的幫助犯。

Front 122

乙說:亦有採應肯定條件因果關係的立場。在此應援用與正犯相同的條件公式,即幫助行為應係正犯既遂結果不可想像其不存在的條件,才能論以幫助既遂。

Back 122

如果其幫助行為根本沒有作用到正犯著手時點,則是現行法下不罰的未遂幫助;如果幫助行為的作用有持續到正犯犯行未遂階段時,仍可成立幫助未遂;而如果有持續作用到正犯既遂時,則可成立幫助既遂。

Front 123

丙說:亦有採折衷立場。依照促進公式,只要幫助者的行為對於實現犯罪構成要件的主行為於任何一個時點有所促進、支助,即為已足。所要求的是一種增強、促進的因果作用。

Back 123

許亦採取折衷立場。其認為關鍵在於幫助行為是否使主行為成為可能、減輕實施困難、加速實施進度或強化主行為的損害,亦即兩者間是否具有一種強化或促進的因果關係。

Front 124

甲唆使乙殺A之行為,可能成立第271 條第3項殺人預備罪之教唆犯:客觀上,甲有使乙萌生殺人犯意之教唆行為,惟有疑義者係,於本例中,乙之行為僅達到預備階段,可否認為有一可供從屬之故意不法主行為存在,對此容有爭論,析述如下:

Back 124

甲說:共犯從屬性有兩層面的要求,一為時程面向上的從屬,另一則是法律性質面向上的從屬,前者僅限於主行為人業已著手違反主行為,後者則是依據限制從屬形式之要求,須主行為具構成要件該當性及違法性,共犯始能從屬。若此·則主行為人犯行僅達預備階段,共犯自無法從屬。

Front 125

乙說:刑法第29條第1項使之實行犯罪的規定因殺人預備罪刑法上仍有所處罰,為避免造成處罰漏洞,應認為預備罪此犯罪行為既然具備構成要件該當性與違法性,仍符合限制從屬形式之要求,共犯依然可以從屬。

Back 125

吾人以為共犯從屬性應依甲說所言,有時程及程度上兩方面的從屬性要求,且此從法條使之實行亦可看出有要求主行為已經進入著手階段始可從屬。綜上述,於本例中,因乙埋伏之行為僅達預備階段,故甲之教唆行為失所附麗,甲不成立本罪。

Front 126

教唆既遂說(實務):

Back 126

被教唆者之等價客體錯誤係無關緊要的錯誤,被教唆者之行為並未逾越一般生活經驗上教唆者可預見的範圍,因而不影響教唆者之可罰性。

Front 127

未遂教唆說:

Back 127

被教唆人的客體錯誤應視為是教唆人之打擊錯誤,在歸責上,教唆人對於目標客體猶如自始至終皆未侵害其法益,應成立未遂教唆,而對侵害客體則在能預見的範圍內成立過失犯,兩罪想像競合之。

Front 128

個化理論:

Back 128

視教唆者是否把特定被害人的任務交給被教唆者,若是,則被教唆者客體錯誤即為教唆者所能預見,應視為教唆者自己的客體錯誤;若否,則應視為是教唆者之打擊錯誤。 吾人以為被教唆者之等價客體錯誤在法律規範評價上,對教唆者自己而言應不具任何重要性,且為教唆者依造一般生活經驗可預見,故採教唆既遂說,主觀上仍具教唆雙重故意。

Front 129

有採取「負責原則」者認為只有當被利用人不成立犯罪而無法為整體犯行負責時,幕後利用者始可成立間接正犯,若已有人可成立犯罪而為整體犯行負責時,利用人即無成立間接正犯之可能。

Back 129

亦有從犯罪支配理論出發,其認為只要利用人對被利用者具備優越性的意思支配即為已足,因為重點是在利用者是否對被利用者具備意思支配,而非被利用者是否成立犯罪而能負責。

Front 130

管見以為後說可採,否則在利用他人過失及利用他人可避免的禁止錯誤情形時會發生處罰上漏洞而無法成立間接正犯。因此應揚棄負責原則,而以犯罪支配理論處理之。若採後說,則應可承認正犯後正犯的概念。

Back 130

本例此種利用他人等價客體錯誤的「錯誤支配」情形中,甲對整體犯罪流程顯然較乙及丙有更為優越之意思支配,並對丙此等價客體錯誤之行為加以利用。

Front 131

德國通說採用犯罪時點前置的方式來處理因為可歸責於行為人自己而致生欠缺罪責要素的過失責任,我們可以將此種看法稱之為犯行前置說。

Back 131

學說上發展出前置的不作為義務,要求行為人在自己無能力控制法益危險的情況下,必須放棄特定危險行為的實施,否則該開始實行危險行為的舉止,即違反了前置新設的不作為義務,在新的構成要件行為時點,只要行為人能夠透過放棄危險行為的施行而迴避法益侵害發生,而且對自己欠缺必要的危險控制能力有主觀上的認識或認識可能性,即可基於危險行為之實施而構成過失犯。

Front 132

許:個人能力欠缺事由的不予考量?行為人違反第一重行為義務時,足以充分證立刑事責任,因為其違反本來就是刑法法條所要禁止的構成要件行為,但是不真正義務只是一種對已義務,其違反不直接涉及他人的利益侵害,不足以證立刑事責任的成立,毋寧只能導出失權效的負面法律效力,也就是行為人不得主張特定的法律上利益,與不真正義務違反相連的責任抗辯事由即不得再行適用以免除行為的刑事責任。

Back 132

這種負面法效的觀點下,具體的規範效力則是行為人責任認定之抗辯權喪失,可以負面的造成個人能力欠缺的責任抗辯事由無法對行為人生效。

Front 133

故在超越承擔過失的情形,無危險控制能力的行為人若在因果流程的前階段開始實施危險行為,倘其主觀上有自陷個人能力缺失的認識或認識可能性,進而基於該無能力控制危險而致生法益侵害時,只是一種不真正義務的違反(未保持自己的個人能力致無法控制危險),

Back 133

行為人在預見或有預見可能性的情況下自行招致個人能力的減損,相對於後階段以客觀注意義務違反判定的構成要件行為而言,只是一種可非難的前行為,單獨觀察並無意義,只有在該後階段的個人能力缺陷是基於可歸責於行為人的前行為所致生時,刑法才必須考量前行為造成個人能力喪失的法律效果,也就是責任抗辯利益的排除,此時就不得主張個人欠缺過失罪責的功能。(許贊同負面法效說。)

Front 134

基本犯罪未遂時,是否可以成立加重結果犯?現行通說採取區分理論。亦即視該犯罪是屬於行為危險的犯罪,抑或是結果危險的犯罪,若是前者,基本犯行即使是未遂,亦可成立加重結果犯,惟若是後者,則必須基本犯行係屬既遂,始可成立加重結果犯。

Back 134

惟有學者認為在探討此爭點時,亦必須將條文編排順序納入考量,亦即若加重結果犯的條文位置在該罪之未遂犯的條文位置之前的話,則即使該犯罪係屬行為危險的犯罪,亦須基本犯行既遂始得成立加重結果犯。

Front 135

對於加重結果必須行為人能預見,此能預見究竟應該用如何的判準判斷?實務見解：行為人對加重結果能預見,此等能預見乃指客觀情形而言,與主觀上有無預見之情形不同。

Back 135

學說上則多認為,加重結果犯所謂預見可能性指涉的是主觀上的預見可性(過失),蓋刑法第17條已明文規定「行為人」,且如此才不會違反罪責原則。

Front 136

加重結果之出現與基礎犯罪之間,必須具備因因果關係。對於此因果關係如何認定,有不同說法一狹義見解：加重結果與基礎犯罪之間必須具有的直接關係,解釋上必須限縮至該加重結果乃基礎犯罪行為中所蘊含的獨特危險,典型危險所造成,始成立加重結果犯,此又稱為獨特危險理論。黃又認為應以行為人之輕率、行為人有重大過失作為限縮結果加重之適用範圍。

Back 136

廣義見解：傷害致死罪中加重結果之出現,不管是來自於傷害之結果,還是傷害行為之過程,均應成立加重結果犯。

Front 137

王(其贊成廣義說)：基礎犯罪與加重結果間如果介入了被害人之行為,是否造成直接關係被否認,必須考慮此一行為是否屬於一個被害人具有自由決定意思的自我負責性行為。

Back 137

如果加重結果是被害人應自我負責之行為所造成,則加重結果之發生,本不應該由行為人負責。然而,被害人行為之介入,如果是出於逃避或防衛加害人之當下或正在進行的加害行為,均應認為此等逃跑與防衛行為乃是受制於加害行為而來的不自由行為,也就是不應評價為被害人應自我負責之行為,從而如果發生了加重結果,仍應認為此加重結果乃導因於基礎犯罪行為獨特之危險而來。

Front 138

通說在否認過失共同正犯的情形下,認為可以就基本犯罪成立共同正犯,但就過失加重結果,就是看個別行為人對於其是否有預見可能性而各自成立加重結果犯。

Back 138

由於加重結果犯的犯罪結構,乃故意犯與過失犯之結合犯型態,又因為目前學說與實務見解均不承認過失共同正犯之情形,因此,對加重結果之發生應否負責,應就各個行為人對該加重結果之發生能否預見為斷。

Front 139

故意危險前行為是否能建構保證人地位?實務見解一否定說:

Back 139

故意危險前行為之行為人,並無防止結果發生之保證人地位,且事實上亦無期待可能性。

Front 140

學說見解——肯定說:故意不法前行為仍可建構出保證人義務,原因有三:依照舉輕以明重的法理,過失不法前行為都可以建構保證人地位,那麼故意不法前行為更應該可以建構保證人地位。

Back 140

迫在眉睫的被害人死亡風險以及行為人為救助行為後被偵查機關偵辦的風險之利益衡量,孰輕孰重,自不待言。堅守行為規範的觀點,也就是當行為人故意為了不法前行為,破壞行為規範時,此時應該賦予其救助義務以藉此表達行為人對行為規範的忠誠,而非認為行為人還可以在破壞行為規範後,持續的更加漠視行為規範的要求。

Front 141

從保證人義務類型出發而以之作為區別不作為正犯與幫助犯之基準者。倘若具保證人地位者係違反保護義務而不阻止他人犯罪,應視為不作為正犯;但如果其所違反的是監督義務,則僅構成不作為幫助犯。

Back 141

保護義務具有保護對象之特定性,在刑法評價上保證人針對特定保護對象違反義務之不作為足以視為與其積極作為等價,故在第三人針對保護對象實施犯罪行為時,保證人違反保護義務之不作為可以直接評價成不作為構成要件行為而成立正犯。相對地,監督義務由於欠缺保護對象之特定性,其保護對象可能是危險擴散後遭受侵害的任何對象或法益,此時若將違反監督義務之不作為直接評價成構成要件行為,將使得不不作為構成要件的範圍擴散,違反構成要件明確性原則,因此不應將保證人違反監督義務之不作為直接評價成構成要件行為,故違反監督義務之保證人僅能構成不作為幫助犯。